Wel overtreding, geen schade
In een op 5 mei 2023 gepubliceerde uitspraak, heeft een adviseur advies gegeven tot het sluiten van een hypothecair krediet met NHG. Vanwege een voorgenomen verbouwing, kon de lening in 2021 (nog) niet onder NHG. De kostengrens zou overschreden worden. De adviseur meende dat de financiering in 2022 alsnog omgezet kon worden naar NHG, vanwege de verhoogde kostengrens. Dit bleek echter een misvatting: het hypothecair krediet kon ook na 1 januari 2022 niet ondergebracht worden in een NHG-lening, omdat de kostengrens nog steeds overschreden werd. De klant claimt een schade, begroot op onder meer de extra rente die hij moest betalen.

Kifid stelt in deze zaak dat de adviseur wel een fout advies heeft gegeven, maar dat hij daarom nog geen schade hoeft te vergoeden.
De redenering hierachter is, dat de klant ook met een goed advies geen NHG had kunnen krijgen. Hij is dus door de fout niet in een slechtere positie beland. De klant heeft desgevraagd aangegeven dat hij niet wist wat hij had gedaan als hem direct was verteld dat de lening niet met NHG kon. De adviseur heeft ondanks deze adviesfout (een overtreding van zijn zorgplicht), wel het hele adviestraject vastgelegd. Er is volgens Kifid dan ook geen reden tot schadevergoeding.

Overtredingen, geen schade, wel matiging advieskosten
De bovenstaande uitspraak staat in contrast met twee andere uitspraken. In een van die uitspraken, van 5 mei 2023, verzuimt de adviseur de klant te informeren over (de hoogte van) bereidstellingsprovisie, als de klant het bindend aanbod verlengt. De verlenging was niet de schuld van de adviseur, maar hij had de klant hierover moeten informeren.

Ook in deze zaak stelt Kifid dat de adviseur wel is tekortgeschoten in zijn dienstverlening (overtreding zorgplicht), maar dat de klant de kosten voor die bereidstellingsprovisie toch wel had moeten betalen. Echter, vanwege de gebreken in het adviestraject acht Kifid het redelijk dat de adviseur wel een deel van zijn advieskosten teruggeeft aan de klant. Waarom dit in de eerst beschreven casus niet gebeurt, is mogelijk het gevolg van de inhoud van de klacht: in die casus was teruggave van de advieskosten niet geclaimd, in deze casus wel.

Een vergelijkbare uitspraak van 12 mei 2023 speelt iets vergelijkbaars: in die uitspraak gaat het om een ondernemer die een hypothecair krediet wil. Hij heeft de klant niet geïnformeerd over (de kosten van) een verplichte Inkomensverklaring (IKV). De adviseur geeft enkele tekortkomingen toe, en is bereid de kosten van de IKV te vergoeden. De klant wil echter ook de taxatiekosten en advieskosten vergoed zien. De taxatie was achteraf overbodig, omdat de financiering niet doorging: er kon geen bestendig inkomen vastgesteld worden. De adviseur vond dat hij door de kosten van de IKV te vergoeden, voldoende had geboet.

Maar Kifid ging hierin niet mee. De klant vond dat de adviseur zijn hele advies verkeerd had opgesteld, omdat onder meer niet voldoende rekening was gehouden met zijn ondernemingsstructuur. De adviseur overlegt echter geen adviesrapport.
Kifid: “Op grond van de verzwaarde motiveringsplicht mag van de adviseur worden verwacht dat hij ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de consument voldoende feitelijke gegevens, zoals het adviesrapport of notities van het adviesgesprek, verstrekt om de consument aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering.”  Dit kost de adviseur daarom nog eens 50% van zijn advieskosten.

Overtreding in het guldentijdperk en wèl schadevergoeding
We sluiten dit artikel af met een uitspraak die een heel ander licht op de aspecten van bewaarplicht en schade werpt. Deze zaak, gepubliceerd op 2 mei 2023, gaat over een hypothecair krediet dat al in 2001 was afgesloten. Daarbij was een verpande kapitaalverzekering afgesloten, maar zonder KEW-clausule. Sindsdien is de lening een paar keer verhoogd, maar de kapitaalverzekering is niet meer ter sprake gekomen. Ook niet toen in 2013 de Wet op de Inkomstenbelasting werd gewijzigd, waardoor de kapitaalverzekering niet meer als KEW kon worden aangemerkt. Toen de klant in 2020 betalingsproblemen kreeg, is er weer contact geweest met de bank. Kennelijk is toen de kapitaalverzekering zonder KEW-clausule aan het licht gekomen. De klant vindt dat de bank zijn zorgplicht heeft geschonden, onder meer door hem niet te informeren over de fiscale voordelen van omzetting van zijn kapitaalverzekering in een KEW. De klant vordert € 25.000 aan schade (die hij overigens niet onderbouwt).

De bank verweert zich door te zeggen dat ze niet meer beschikken over het dossier van 2001. Het advies destijds is niet meer te reconstrueren. Maar de bank vindt ook dat klanten zelf best hadden kunnen weten van de fiscale wijzigingen, vanwege alle media-aandacht. Kifid verwerpt deze redenering. Op de bank, waar de adviseur in dienst was, rust de verzwaarde motiveringsplicht van het advies. Dat moet dus zo lang bewaard worden als het geadviseerde product loopt. De bank is dus schadeplichtig.

Eén in het oog springend aspect in deze zaak, is het feit dat de bank de hoogte van de schade niet weersproken heeft. Kifid rekent niets zelf na, maar stelt dat als de schade lager was geweest, de bank dit had moeten betwisten. Dat hebben ze niet gedaan, en daarom wijst Kifid de gevorderde € 25.000 toe.

Commentaar SEH op deze zaak
Hoewel SEH niet zo ver gaat, is deze laatste casus door anderen ook wel ‘prijsschieten’ genoemd: de klant kan ongeacht welke klacht indienen, zelfs over iets van lang geleden, en er een prijskaartje aan hangen. Als de financiële dienstverlener zich niet of onvoldoende verweert, wordt de schade toegewezen. Het risico voor de klant is vrijwel nihil, gezien de laagdrempeligheid van het indienen van een klacht bij Kifid.

In deze zaak, was het spaardeel (waaraan de kapitaalverzekering was gekoppeld) slechts iets hoger dan € 113.000. Er is geen scenario denkbaar waarin een kapitaalverzekering (die na 20 jaar ongeveer € 60.000 opgebouwd zal hebben) door niet als KEW aangemerkt te zijn, een schade kan veroorzaken van € 25.000. Zelfs als het rentebestanddeel belast zou zijn (wat niet het geval is) samen met box 3-belasting zou dit nooit cumuleren tot een dergelijk bedrag. Dat is op een bierviltje uit te rekenen. Het is onzes inziens dan ook onbegrijpelijk dat de bank niet de moeite heeft genomen om de hoogte van de schade te betwisten.

In een andere uitspraak van 15 mei 2023, dit keer door de Commissie van Beroep van Kifid, speelt dit laatste ook. In die zaak had de adviseur het vervreemdingssaldo verkeerd berekend, waardoor een begrotingstekort van bijna € 64.000 ontstond. De adviseur was een bestaand leningdeel vergeten. De Commissie van Beroep oordeelde dat de schade € 16.000 was. Dat bedrag was gebaseerd op de som van de rente over een lening van € 64.000 over 30 jaar. De rente is 1,62%. De totale rente over 30 jaar zou bruto € 16.794 zijn. In de uitspraak wordt kennelijk geen rekening gehouden met de renteaftrek, noch met de contante waardeberekening als de ‘schade’ in een keer wordt uitgekeerd. Bij een goede onderbouwing zou de werkelijke schade wellicht zijn neergekomen op de helft van de toegekende schade (uitgaand van netto rentelasten en contante waarde). We kennen niet alle details van deze zaak, noch van de berekeningsmethodiek erachter, dus ons past daarin enige bescheidenheid. Vast staat dat wij op basis van wat in de uitspraak is benoemd, niet tot een schadebedrag uitkomen van € 16.000.

Wat leert u hiervan voor uw praktijk?
Het goede nieuws voor u, is dat een fout niet altijd betekent dat u iets moet betalen. Natuurlijk probeert u fouten te vermijden. Maar het is menselijk dat er toch af en toe een fout gemaakt wordt.

Uit de samenvatting van de vier genoemde zaken, blijkt in elk geval dat u de kans op kosten van een schadevergoeding of terugbetaling van advieskosten kunt verkleinen, door:

1. Afspraken met uw klant en uw advies goed vast te leggen;
2. Tijdig (vóór het advies) het adviesrapport te verstrekken;
3. Het complete adviesdossier te bewaren zolang het geadviseerde product loopt;
4. U altijd te verweren, met motivering, tegen een klacht en te onderbouwen waarom gevorderde schade lager is (indien van toepassing).

Over de bewaarplicht valt nog het volgende op te merken: volgens het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) artikel 32d, moet u het dossier 5 jaar bewaren. Dit artikel ziet echter op de publiekrechtelijke zorgplicht: de AFM-controle van dossiers moet tot minstens 5 jaar terug mogelijk zijn, om het kort samen te vatten. Dat is iets anders dan de civielrechtelijke zorgplicht (vanuit het Burgerlijk Wetboek). Dit recht speelt als een klant procedeert tegen de financiële dienstverlener, zoals bij het Kifid.

Disclaimer

Dit artikel is geschreven naar inzicht van 6 juni 2023. Stichting Erkend Hypotheekadviseur heeft bij het schrijven en redigeren van dit artikel de nodige zorgvuldigheid betracht. Stichting Erkend Hypotheekadviseur is op geen enkele wijze verantwoordelijk voor de schade die ontstaat als gevolg van eventuele onjuistheden in deze tekst.