Let op bij complexe verzilverproducten

ABN AMRO en Florius zijn de volgende partijen die aflossingsvrije leningen beperken, zo werd op 17 maart bekend. Het wordt mede daardoor steeds lastiger om geld uit stenen te halen, ofwel overwaarde te ‘verzilveren’ via een hypothecair krediet. Er bestaan overigens nog wel meerdere hypothecaire verzilverproducten. 

Als huizenbezitters niet in aanmerking komen voor een hypothecair verzilverproduct, of die leningvorm niet aantrekkelijk vinden, zijn er alternatieven. Dat zijn dan meestal sale & leaseback-constructies. De ene constructie is complexer dan de ander. Maar ze zijn voor een gemiddelde consument vaak erg lastig te begrijpen. En al helemaal wat de gevolgen zijn op lange termijn. Een uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland toont aan hoe complex het kan zijn. 

Wat bedoelen we met Sale & Leaseback-constructies?

Er is geen wettelijke definitie voor deze constructies. Meestal gaat het om constructies waarbij de woning wordt verkocht aan een commerciële partij. De verkoper blijft een levenslang woonrecht houden, maar moet daarvoor wel een (relatief hoge) huur betalen. Vaak is dat rond de 6% van de woningwaarde per jaar. Bovendien krijg je niet altijd de vrije verkoopwaarde als tegenprestatie, maar slechts een deel ervan.

Een alternatieve constructie, is die waarbij de juridische eigendom nog niet overgaat, maar pas bij overlijden of verhuizen van de eigenaar. Op basis van de woningwaarde op het moment van aangaan van deze constructie, wordt een maandelijkse uitkering afgesproken tot overlijden of een bepaalde leeftijd. De economische eigendom verschuift dus naar de aanbieder, terwijl de juridische eigendom van de bewoner blijft. 
Voor het gemak scharen wij deze constructie ook onder de definitie, hoewel er feitelijk geen sprake is van ‘lease back’ en alleen van ‘sale op termijn’. 

Verzilveren via Sale & Leaseback: geen financieel product ex Wft

Een risico is dat er geen strikte gedragseisen uit hoofde van de Wft van toepassing zijn op dergelijke Sale & Leaseback-producten. Het is immers geen ‘krediet’ of ander financieel product waarop die wet van toepassing is. Ook houdt de AFM geen toezicht op deze producten. Een aanbieder hoeft niet op basis van een uitgebreide inventarisatie aan te tonen dat de constructie passend en verantwoord is. 
Wel zijn algemene regels over consumentenbescherming van toepassing, maar die bieden vaak minder bescherming dan de Wft.

Soms gaat het mis

Een voorbeeld van hoe een complexe Sale- & Leasebackconstructie mis kan gaan, is te vinden in een uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland.

Een weduwnaar wilde graag de overwaarde op zijn woning verzilveren. Hij ging in zee met een partij die de volgende constructie aanbood:
•    De woning wordt verkocht voor €540.000, onder de opschortende voorwaarde dat levering pas bij overlijden plaatsvindt.
•    Die koopsom wordt uitgekeerd in maandelijkse termijnen van €4.500, tien jaar lang of tot eerder overlijden. 

De weduwnaar tekent voor deze constructie en hij krijgt zijn eerste drie termijnen (in totaal dus € 13.500) uitgekeerd. Dan komt de aanbieder erachter, dat de weduwnaar helemaal niet bevoegd was de woning te verkopen. De helft van de woning viel in de nalatenschap van zijn overleden vrouw. Die vrouw had een testament met keuzelegaat. Dat legaat hield in dat haar man (de weduwnaar, dus) kon kiezen haar helft van de woning over te nemen tegen inbreng van de waarde daarvan. Die keuze had de weduwnaar niet gemaakt of vastgelegd bij de notaris. 
Dat betekent dat hij niet beschikkingsbevoegd was om de woning te verkopen aan de aanbieder van het verzilverproduct.

Die aanbieder stapte daarop naar de rechter. Hij vordert ontbinding van de overeenkomst. En daarnaast wil de aanbieder de gedane uitkeringen van € 13.500 terug en gederfde winst van € 424.697 aan rente en kosten.

Oordeel rechtbank

De weduwnaar verdedigt zich. Hij was zich er helemaal niet van bewust dat hij niet beschikkingsbevoegd was. Als hij dat had geweten, was hij die constructie nooit aangegaan. Daarnaast stelt de weduwnaar dat hij onvoldoende wist wat de constructie inhield. En achteraf vindt dat de aanbieder niet transparant was over de gevolgen ervan. Hij doet daarmee een beroep op ‘dwaling’ en wil dat de overeenkomst vernietigd wordt. 
Vernietiging gaat veel verder dan ontbinding. Bij vernietiging wordt de constructie geacht helemaal niet te hebben bestaan.

Hoewel de partij die de constructie aanbiedt de rechtszaak heeft aangespannen, draait de rechter de rollen om: die aanbieder zelf komt in de beklaagdenbank te zitten. De overeenkomst wordt vernietigd.

De rechter heeft daarvoor een aantal erg interessante motiveringen:
•    Het was aan die aanbieder, als professionele partij, om te onderzoeken of de weduwnaar het huis wel mocht verkopen. Dat had gekund door alleen het Kadaster te raadplegen. 
•    De aanbieder vertrouwde op het oordeel van de notaris, die dat onderzoek gedaan had moeten hebben. Maar de rechter geeft aan dat deze notariële beroepsfout nog steeds kan betekenen dat de verkopende weduwnaar heeft gedwaald. 
•    De rechter gaat nog verder: er is sprake van een ‘oneerlijke handelspraktijk’. Het product werd verkocht met ronkende termen, waaronder een quote van de Consumentenbond “Het beste sale-and­ leaseback-product dat wij kennen”. Dat bleek helemaal geen quote te zijn. In een onderzoek uit 2018 had de Consumentenbond gesteld dat deze constructie, van enkele onderzochte constructies “het minst nadelig” was. Het omdraaien van die quote is misleidend. 
•    Een andere vorm van misleiding was dat de aanbieder stelt beter te zijn dan alle concurrenten. Maar zij waren de enige aanbieder van deze constructie, dus er waren helemaal geen concurrenten. Dan kun je niet claimen ‘de beste’ te zijn. 
•    De aanbieder was ook niet transparant. Er werd wel vermeld dat ‘maandelijkse betalingen tussentijds kunnen eindigen’, maar niet wat de kans daarop was. De schadeclaim van de gederfde winst van € 424.697 is gebaseerd op de verwachte kans dat de weduwnaar binnen 10 jaar zou overlijden. Die kans bleek 80,59% te zijn. Anders gezegd: de kans dat de hele koopsom zou worden uitbetaald, was slechts 19,41%. Dat had de aanbieder vooraf aan de weduwnaar moeten meedelen.

Het beroep op vernietiging slaagt. Dat betekent wel dat de weduwnaar de ontvangen € 13.500 moet terugbetalen, maar ook dat de koopovereenkomst geacht wordt nooit zijn gesloten. De geclaimde schade hoeft dus niet te worden terugbetaald.

Terechtwijzing notaris

De notaris die in bovenstaande zaak de koopovereenkomst inschreef, heeft zijn onderzoek onvoldoende gedaan. Dat is geen beste beurt voor die notaris. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) riep dan ook recent op tot alertheid bij verzilverproducten.

KNB gaat daarin ook een stapje verder dan alleen de oproep tot alertheid. 
Zij stelt: 
“De KNB is bezorgd over de opkomst van commerciële 'verzilverproducten' voor senioren. […] De beroepsorganisatie bestempelt dit als een onwenselijke ontwikkeling en waarschuwt notarissen expliciet voor de risico's van dergelijke praktijken.”

Ook alertheid voor de EFA

Hoewel jij wel advies geeft over financiële producten, is het goed denkbaar dat je (oudere) klanten hebt, die je vragen om mee te kijken naar alternatieve verzilvermethoden. Ook van Sale & Leasebackproducten als uit bovenstaande casus, die niet onder de definitie ‘financieel product’ vallen. Wees daarmee erg voorzichtig. Dat wil zeggen: ga goed na of het beoogde product wel passend is. En geef aan wat de mogelijke nadelen zijn. Reken bijvoorbeeld voor wat de gevolgen zijn als jouw klant al binnen een paar jaar overlijdt. 
En vergelijk dit vervolgens met reguliere (bancaire) verzilvermogelijkheden. Die zien er op het eerste gezicht soms onaantrekkelijk uit vanwege de hoge rente. Maar vergeleken met Sale & Leaseback-constructies is dat in veel gevallen nog een ‘koopje’.