Familieleningen en marktconforme rente

13 dec 2023

Naast hypothecaire leningen bij een reguliere geldverstrekker, zoals de bank, kan een woning ook gefinancierd worden bij andere partijen. Dga’s kunnen lenen bij hun eigen BV. Daarnaast kunnen consumenten ook een lening aangaan bij familie of vrienden. Deze alternatieve financieringswijze wordt de ‘familielening’ genoemd, hoewel het dus niet beperkt blijft tot leningen tussen familieleden.

In een bericht van 7 december 2023 geeft DNB aan dat inmiddels één op de zes huishoudens gebruik maakt van een familiehypotheek.

Ook familieleningen kunnen kwalificeren als eigenwoningschuld. Daarvoor hoeft geen hypotheek gevestigd te worden op de woning. Er moet wel aan de fiscale voorwaarden van de eigenwoningschuld worden voldaan. Voor familieleningen gelden daarnaast allerlei beoordelingscriteria om vast te stellen of het om een eigenwoningschuld gaat. Op grond van een WOB-verzoek (tegenwoordig: WOO-verzoek) zijn in april 2021 deze beoordelingscriteria openbaar gemaakt.

Eén van de belangrijke aspecten hierbij is de vaststelling van een marktconforme rente. Ondanks de Handreiking beoordeling familieleningen van de Belastingdienst, blijft de hoogte van de rente een twistpunt, blijkt uit recente rechtelijke uitspraken die eind oktober 2023 zijn gepubliceerd.

Zaak 1 – maximale rente 4,5%
Op 24 oktober 2023 publiceerde Rechtbank Den Haag een zaak waarin een zoon zijn woning had gefinancierd met een lening bij de ouders van ongeveer € 270.000 tegen 9% rente. De lening was op 3 januari 2015 ingegaan en had een rentevaste periode van 15 jaar. Later dat jaar kreeg de zoon een partner, die in haar aangifte een deel van de rente aftrekt. De inspecteur vond bij die partner de rente te hoog om te kwalificeren als ‘zakelijk’. De Belastingdienst kreeg in die zaak gelijk bij het Gerechtshof Den Haag in 2019 en later ook bij de Hoge Raad in 2020.

Nu de bal was gaan rollen door de aangifte van de vriendin van de zoon, keek de inspecteur ook naar de aangifte van die zoon zelf. Hij trok zelf namelijk ook een deel van de rente af. De Inspecteur achtte ook voor hem de rente van 9% te hoog om geheel te kwalificeren als zakelijk. De rechter oordeelt, in navolging van de eerdere Hofuitspraak tegen zijn vriendin, dat een rente van maximaal 4,5% zakelijk is.

De inspecteur had al in de zaak tegen de vriendin aannemelijk gemaakt dat de rente op een vergelijkbaar ‘gewoon’ hypothecair krediet begin 2015 op ongeveer 3% lag. Het ontbreken van hypothecaire zekerheid rechtvaardigt wel een hoger percentage bij de familielening, maar geen 9%. Bovendien was het terugbetalingsrisico door de zoon ook niet dusdanig groot dat sprake was van een zeer risicovolle lening, die een dergelijk hoge rente zou rechtvaardigen.

Het Gerechtshof stelde daarbij ook dat het aan de belastingplichtige is om de zakelijkheid van de overeengekomen rente te bewijzen. Daarin slaagt de belastingplichtige niet, nu onder meer naar de rente op persoonlijke leningen wordt verwezen. Die vergelijking gaat echter niet op, zo bleek uit de Handreiking van 2021. Kortom: de belastinginspecteur krijgt gelijk. De maximale aftrekbare rente is 4,5%.

Zaak 2 – maximale rente 2,75%
Rechtbank Zeeland-West-Brabant publiceerde een vergelijkbare uitspraak op 23 oktober 2023. In die zaak had de (schoon)vader van een echtpaar een lening verstrekt van € 350.000 tegen 7,3% rente, vijf jaar vast. De lening was ingegaan op 9 november 2018. De inspecteur vond ook hier de rente van 7,3% niet zakelijk.

De belastingplichtige vond van wel. Zijn argumenten voor de hoge rente, zijn:

Op basis van een oriënterend gesprek bij een bank, bleek dat die bank maximaal € 267.000 zou willen lenen aan de klant. Dat terwijl er € 350.000 nodig was. De lening had daarom een hoog betalingsrisico.
Er was geen hypotheek gevestigd, wat het risico nog eens verhoogt.

De inspecteur heeft vastgesteld dat een vergelijkbare rente op een hypothecaire lening bij een bank op dat moment (eind 2018) slechts 2,15% rente zou kosten. Vanwege het ontbreken van hypothecaire zekerheid, mag daar wat de inspecteur betreft maximaal 0,6% bij opgeteld worden. Dus in totaal zou de maximale zakelijke rente 2,75% zijn. De rechter buigt zich hierover en geeft de inspecteur gelijk. De rechter stelt daarbij:

De LTV op de woning is slechts 84,33%.
Het inkomen van de man en vrouw samen, zou tot een hogere LTI hebben geleid dan de € 267.000 die door een bank was genoemd. In dat gesprek was namelijk gevraagd om een lening die voor 50% aflossingsvrij was en een rentevaste periode had van 20 jaar.
Ook is bij de risicovaststelling van belastingplichtige geen rekening gehouden met het feit dat hij een vermogen had van ruim € 123.000.
Er is nog gesuggereerd door de belastingplichtige dat een opslag van 1,3% voor het ontbreken van hypothecaire zekerheid redelijk is. Daar gaat de rechter ook niet in mee, omdat er feitelijk wel genoeg zekerheid was over terugbetaling van de schuld, gezien het inkomen en vermogen van belastingplichtige.

Ook hier is het gelijk aan de inspecteur, en is maximaal 2,75% aan rente aftrekbaar als rente over een eigenwoningschuld.

Gevolgen gaan verder dan alleen aftrekbaarheid rente
Het is niet alleen jammer als niet de gehele rente over een familielening aftrekbaar is, omdat deze te hoog is vastgesteld. Er zit nog een extra mogelijk fiscaal probleem aan vast: de verschuldigde rente boven het zakelijke deel, is een schenking van de geldlener aan de uitlener.

In de tweede samengevatte zaak, is 7,3% -/- 2,75% = 4,55% van de lening van € 350.000 onzakelijk. Er wordt annuïtair afgelost, dus de totale onzakelijke rente wordt steeds iets lager. Maar uitgaand van 4,55% over € 350.000 zou in de eerste 12 maanden nog altijd € 15.800 aan rente onzakelijk zijn. De schenkingsvrijstelling van kinderen aan ouders is slechts € 2.418 in 2023. Dat betekent dat het meerdere, zo’n € 13.400, belast is bij die ouders als schenking. Het tarief is 30%, of wel ruim € 4.000.

Bovendien is een deel van de financieringskosten, voor zover dat ziet op de onzakelijke rente, niet aftrekbaar. In dit geval is dat 7,3/4,55 = 62,3% van de financieringskosten. Nu zullen die financieringskosten overigens niet hoog zijn bij familieleningen, zeker omdat er zelden een hypotheekakte wordt opgesteld – en er vaak ook (onterecht) geen advies over wordt ingewonnen. Zou er wel advies zijn ingewonnen, dan mag de adviseur zich verantwoorden over het ‘verkeerde’ advies over de hoogte van de rente en alle gevolgen van dien.

Voor uw praktijk
Juist uit bovenstaande blijkt dat u een toegevoegde waarde heeft in advies over familieleningen. Wees daarbij niet te frivool in het voorstellen van een hoge rente! Dat blijkt maar weer. De waarschuwing van DNB op 7 december 2023, dat familieleningen een prijsopdrijvend effect hebben op woningprijzen, kan de druk opvoeren om meer controles uit te voeren op dergelijke leningen. En uit de recent gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat ook de rechter elk geval individueel beoordeelt, en daarbij alle feiten en omstandigheden weegt.