Gerechtshof: VvE-aandeel is spaargeld en geen ‘overige bezitting’

15 feb 2023

Sinds het Kerstarrest van de Hoge Raad op 24 december 2021, is duidelijk dat de overheid lang niet altijd fictief inkomen op fictieve vermogensverdelingen mag belasten. Deze stapeling van ficties leidde soms tot situaties waarbij de belasting over fictief rendement hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

In allerijl zijn er twee wetten ingevoerd in een poging recht te doen aan het Arrest van de Hoge Raad: de Wet Rechtsherstel box 3 en de Overbruggingswet box 3. Die poging is mislukt, zo blijkt uit recente jurisprudentie.

Wet Rechtsherstel box 3
Voor iedereen die bezwaar heeft gemaakt over de box 3-belasting in 2017 tot en met 2020, is de Wet Rechtsherstel bedoeld. In die wet wordt een herberekening gemaakt van het te belasten rendement. Alleen als die lager uitvalt dan de oude berekening, krijgt men geld terug – de aanslag wordt nooit verhoogd. In tegenstelling tot de toen geldende berekeningswijze, wordt rekening gehouden met de werkelijke vermogenssamenstelling. Deze Wet Rechtsherstel geldt daarnaast voor alle belastingplichtigen (dus ook de niet-bezwaarmakers) over de aanslagen van 2021 en 2022.

Gerechtshof oordeelt over Wet Rechtsherstel box 3
Het lastige van de Wet Rechtsherstel is dat er maar 3 categorieën zijn. Als iemand positief vermogen heeft dat geen spaargeld is, is het automatisch een ‘overige bezitting’.

Een belastingplichtige die bezwaar had gemaakt tegen zijn box 3-belasting over 2018, was niet tevreden over het resultaat van de herberekening volgens de Wet Rechtsherstel. Hij vond het onterecht dat zijn aandeel in de Vereniging van Eigenaren werd belast als ‘overige bezitting’. De Belastinginspecteur volgde de wet: het is geen spaargeld, maar een vordering op de VvE en dus het is een overige bezitting. Destijds was het fictieve rendement daarop 5,38%. Het werkelijke rendement was bijna nihil, want het geld stond op een gewone betaalrekening.

Het Gerechtshof gaf de belastingplichtige gelijk, zo blijkt uit een op 20 januari 2023 gepubliceerde uitspraak. Feitelijk waren er overigens twee uitspraken die tegelijk gedaan zijn, met dezelfde inhoud. Het Hof kwam tot dit oordeel, onder meer doordat wettelijk geregeld is dat een VvE het geld op een betaal- of spaarrekening moet zetten. Het uitgaan van een veel hoger fictief rendement strookt niet met doel en strekking van de wet, en al helemaal niet met het Kerstarrest. Dit uitgangspunt moet zijn, om bij de belasting van vermogensrendement zoveel mogelijk het werkelijke rendement te benaderen.

En de Overbruggingswet box 3?
Het Hof heeft geoordeeld dat een fictief rendement dat ontegenzeggelijk niet overeenkomt met een werkelijk rendement niet belast mag worden. Toch kunnen we om twee redenen nog niet met zekerheid stellen dat vanaf nu VvE-tegoed als spaargeld belast wordt.

Allereerst is de impact van de uitspraken van het Hof erg groot. Het ligt daarom voor de hand dat de Staatssecretaris in cassatie zal gaan, in de hoop dat de Hoge Raad de uitspraak vernietigt. Anderzijds gaan de Hof-uitspraken over de invulling van de Wet Rechtsherstel box 3. Die geldt in 2023 niet meer. Nu geldt de Overbruggingswet box 3. Toch maakt die Overbruggingswet gebruik van dezelfde ficties met dezelfde (onjuiste) onderbouwing. Dus het Hof zou ook onder de Overbruggingswet redelijkerwijs tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Maar het is niet zeker of de Hof-uitspraak standhoudt in 2023.

Meer jurisprudentie tegen box 3
In dit kader zijn er nog twee uitspraken geweest (ook in januari 2023), die de box 3-wetgeving (deels) buiten werking stellen.

Allereerst was er een bezwaarmaker die volgens de Wet Rechtsherstel box 3 geld zou terugkrijgen. Dat kreeg hij ook, maar zonder rente. In de wet (art. 30fe Algemene Wet inzake Rijksbelastingen) staat dat er geen rente vergoed hoeft te worden. Leuk dat dit in de wet staat, oordeelde het Hof, maar dat is in strijd met het Europese mensenrechtenverdrag. Hierin staat dat er een billijke genoegdoening moet worden gegeven als het recht geschonden is (zie art 41 ERVM). De Belastingdienst moest over een aantal jaar rente vergoeden.

In een andere uitspraak kreeg een belastingplichtige deels gelijk. De bezwaarmaker in die zaak, vond dat zijn letselschadevergoeding (van ruim € 1,4 miljoen) helemaal niet belast mocht worden. De fiscus dacht daar anders over en belastte het vermogen volgens de box 3-wetgeving die in de jaren 2017-2020 gold. Uit een herberekening op grond van de Wet Rechtsherstel, kwam geen lagere belasting, dus zijn belastingaanslag bleef staan. Het Hof gaf de belastinginspecteur in zoverre gelijk, dat het vermogen zelf wel tot de grondslag behoort waarover belastbaar rendement berekend mag worden. Maar het aldus berekende rendement was wel veel hoger dan wat de belastingplichtige echt behaald had. Het te belasten rendement werd bijna € 12.000 lager ingeschat, waardoor de Belastingdienst alsnog een deel moest terugbetalen.

Box 3-wetgeving is en blijft een probleem
Staatssecretaris van Financiën van Rij kan zijn borst natmaken. De 60.000 bezwaarmakers die “rechtsherstel” krijgen over de jaren 2017-2020 zijn vaak niet tevreden. Daarover worden al duizenden zaken gevoerd. En in een tijdsbestek van 8 dagen zijn er 4 uitspraken gepubliceerd (alle in hoger beroep) waarbij de belastingplichtige (deels) gelijk kreeg. Dit geeft iedereen die bij rechtbanken ongelijk heeft gekregen, een stimulans om ook in hoger beroep te gaan.

Dan zijn er nog honderdduizenden belastingplichtigen die geen bezwaar hebben gemaakt, en daarom niets terug krijgen in de periode 2017-2020. Daarvan zijn er tienduizenden aan het procederen. Daarvoor is op 27 januari 2023 een ‘massaal bezwaar plus’-procedure toegewezen. De Hoge Raad moet zich daarover uitspreken. De Consumentenbond heeft alvast laten weten te overwegen naar de Europese rechter te stappen, als de Hoge Raad negatief oordeelt over teruggave van te veel betaalde belasting.

Dan zijn er nog de ruim drie miljoen mensen die in 2021 en 2022 belasting betaald hebben in box 3. Zij krijgen ook rechtsherstel, of hebben dat inmiddels gekregen. Ook voor die groep geldt dat er zeer grote aantallen belastingplichtigen zijn die dit ‘rechtsherstel’ zullen aanvechten.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en het Register Belastingadviseurs geven aan iedereen te adviseren bezwaar te maken tegen de definitieve aanslagen 2021 en 2022.

Dan geldt nog de belasting vanaf 2023: de Overbruggingswet. Die gaat alvast uit van een rendement op overige bezittingen van 6,17%. Vrijwel alle experts zijn het erover eens dat dit rendement een redelijke onderbouwing mist. Het is gebaseerd op bijvoorbeeld 53% aan bezit in onroerend goed, terwijl dat voor de meeste belastingplichtigen niet geldt. ‘Overige bezittingen’ is een te breed gestelde verzamelbak, is de consensus. Iemand met een defensieve beleggingsportefeuille met een rendement van 2% moet al meer belasting betalen dan dit rendement zelf. Dat lijkt onhoudbaar. Zeker gezien de jurisprudentie hierboven. Rechters lijken zich steeds minder te laten leiden door wat de Nederlandse wetgever in wetten schrijft, en oordeelt meer naar redelijkheid en billijkheid. Uiteraard altijd op grond van hogere (Europese) wetgeving of jurisprudentie.

Wat moet ik ermee als Erkend Financieel Adviseur?
De uitspraken over VvE-bijdragen is een heel concreet voorbeeld van een fiscaal aspect waarop u uw klant kunt wijzen. Of wellicht moet wijzen. Let wel: u bent geen belastingadviseur, fiscalist of accountant. Alle fiscale gevolgen tot centen achter de komma berekenen in een bepaalde klantsituatie behoort niet tot uw zorgplicht. Sterker nog: het is gevaarlijk om stellige uitspraken over fiscale aspecten te doen. De klant kan u daar succesvol op aanspreken als het niet precies klopt.

Toch wordt van u wel verwacht dat u de belangrijkste fiscale aspecten kent, inclusief jurisprudentie. Verwijs tijdig door. Een relatief veilig advies aan de klant is om altijd bezwaar te maken tegen belastingheffing in box 3. Iemand mag door bezwaar te maken namelijk niet in een slechtere positie gebracht worden (‘reformatio in peius’).

Maar ook in uw advies is het van belang om rekening te houden met de box 3-perikelen. Denk aan een familie die uw advies wil over een familielening. Als er € 100.000 wordt uitgeleend door de ouders aan een kind, tegen een vriendelijke 2% rente, is dat aardig. Maar voor die ouders is dat wel een vordering die forfaitair tegen 6,17% belast wordt.

Ook voor ongehuwden die onderlinge vorderingen hebben vanwege een bepaalde schuld-eigendomsverhouding van een woning, geldt dat de ene partner een vordering moet opgeven (belast tegen 6,17%) en de ander een even hoog bedrag als schuld (tegen 2,57%, voorzien). Voor gehuwden zijn dergelijke schulden gedefiscaliseerd, maar voor ongehuwden niet (zie art. 5e, AWR).

VFBO werkt mee aan een redelijke box 3-belasting
Het Verbond Financiële Beroepsorganisaties, waarvan SEH deel uitmaakt, is constant in overleg met beleidsmakers en andere stakeholders. We nemen daarin geen politiek standpunt in: of vermogen dan wel vermogensrendement of -aanwas belast moet worden, en tegen welk tarief, is een politieke keuze. Maar de wet moet wel uitvoerbaar zijn en niet onredelijk uitpakken. Daarvoor maakt VFBO zich sterk, mede namens u. Datzelfde doen we met betrekking tot de fiscale eigenwoningregeling – ook als u daarover niet concreet periodiek iets hoort, zijn we achter de schermen onvermoeibaar bezig te adviseren in oplossingen tegen deze complexiteit.