Kifid: adviseur moet vervallen overgangsrecht in de gaten houden

14 dec 2022

Klanten hebben bij het Kifid een klacht ingediend tegen een adviseur, omdat zij hem schuldig achten aan het vervallen van overgangsrecht.

Wat is er gebeurd?
Klanten hebben in 2019 hun woning verkocht en zijn gaan huren. De oude woning was gefinancierd met een bestaande eigenwoningschuld (BEWS) van vóór 2013, dus zonder fiscale aflossingsplicht. Ze hebben een tijdelijk huurcontract (tot maart 2021), dus ze gaan op zoek naar een andere woning. Ze willen weer kopen. In maart 2020 nemen ze contact op met de adviseur. In een eerste contact, geeft de adviseur aan hoe hoog de bruto en netto maandlasten worden van een maximale hypotheek. De adviseur houdt daarbij rekening met het herleven van de BEWS op grond van art. 10bis.1, lid 3 Wet IB2001: ze kunnen nog (deels) aflossingsvrij in box 1 financieren op basis van hun oude BEWS.

De klanten bezichtigen enkele woningen. Uiteindelijk doen ze een bod dat wordt geaccepteerd. Het is dan 18 december 2020. Als de adviseur enkele dagen later opnieuw een berekening maakt, blijken de maandlasten veel hoger dan de eerste berekening. De adviseur geeft aan dat het niet meer lukt om te passeren in 2020, waardoor het recht op herleving van de BEWS vervalt. De klanten beklagen zich daarover en vorderen een schadevergoeding van de adviseur.

Oordeel Kifid
Het Kifid oordeelt op 19 oktober 2022 dat de klant gelijk heeft. De adviseur is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn taken. Kifid is het met de klant eens dat de adviseur hen eerder had moeten wijzen op de noodzaak om uiterlijk op 31 december 2020 in bezit te zijn van een andere woning, voor behoud van het overgangsrecht.

De adviseur verweerde zich wel: er is pas op 21 december 2020 een overeenkomst van opdracht getekend. Dat was het moment dat de advies- en zorgplicht echt inging. Het Kifid ziet dit echter anders: er zou, vanwege de vele contacten tussen adviseur en klant al vanaf maart een stilzwijgende overeenkomst van opdracht zijn geweest. Vanaf dat moment ging zijn zorgplicht dus in, en had de adviseur meer vragen moeten stellen over het mogelijke behoud (en de wens daaromtrent) van de BEWS.

Wat is de schade?
De klanten stellen dat ze € 42.000 schade lijden. Ze gaan daarbij uit van een gemiste hypotheekrenteaftrek van € 350 per maand gedurende 10 jaar. Hier gaat het Kifid echter niet in mee. Een deel van deze schade is immers toekomstig. Het is niet zeker of de klant echt nog 10 jaar deze renteaftrek mist. Het Kifid vindt dat klant en adviseur er onderling moeten proberen uit te komen. Lukt dat niet, dan kunnen ze hun berekening en onderbouwing van de geschatte schade nog eens aan Kifid voorleggen, waarna Kifid een beslissing zal nemen over vervolgstappen.

Hoe hoog is de schade eigenlijk?
Er zijn veel factoren die wij niet kennen. Daarom is het niet in redelijkheid vast te stellen hoe hoog de echte ‘schade’ is. Er is nog geen Kifid-besluit over schade gepubliceerd en het is onzeker of dat gebeurt, nu Kifid de partijen heeft gevraagd er onderling uit te komen.

Voor de klant is de berekening zijns inziens makkelijk: die rekent gewoon uit dat hij € 350 belastingteruggaaf per maand misloopt. Bij een aftrektarief van 36,93% (vanaf 2023) betekent dit dat de bruto maandlast van de aflossingsvrije lening alleen al € 950 moet zijn. Omdat de berekening is gemaakt in december 2021, toen de gemiddelde 10-jaars vaste rente rond de 1,3% lag, zou dit betekenen dat het aflossingsvrije leningdeel rond de € 875.000 moet zijn geweest. Dat betekent ook weer dat de gekochte woning minstens het dubbele waard moet zijn (omdat banken maximaal 50% aflossingsvrij financieren). We weten het niet, maar het moet haast wel om grote bedragen gaan, gezien de schadeclaim.

Dan zou de adviseur ook kunnen aandragen dat een aflossingsvrije lening op lange termijn (ook mèt renteaftrek) meer kost dan een annuïtair aflossende hypotheek. Simpelweg omdat de lening tijdens de looptijd lager wordt en er dus minder rente verschuldigd is. De klant is ook niet verplicht om aflossingsvrij te lenen. Daar komt nog iets bij. Zoals eerder uitgelegd, lijkt deze casus om grote bedragen te gaan (puur op grond van de schadeclaim). Mogelijk gaat het dan ook om klanten met vermogen in box 3. Een schuld in box 3 zou de vermogensrendementsheffing sterk kunnen verlagen. Wordt daarmee wel rekening gehouden in de berekening?

Tot slot is er nog een element dat niet in het voordeel van de adviseur werkt: als er wel een groot deel van de lening in box 3 zit, zal de klant ook sneller last ondervinden van de afbouw van de Wet Hillen. Het saldo van bijtelling van het eigenwoningforfait en de renteaftrek, zal sneller positief zijn. Dat leidt tot een bijtelling van een deel van dit eigenwoningforfait. En dat deel neemt elk jaar toe.

Kortom: het is jammer dat wij geen inkijkje hebben in de berekeningswijze van de ‘schade’. ‘Schade’ tussen aanhalingstekens dus, omdat aflossingsvrij lenen het meest kost, rekening houdend met de resterende schuld (en als de woning door de klant bewoond blijft).

Van belang voor de adviseur
Er zitten twee aspecten in deze uitspraak die voor uw praktijk van belang zijn. De eerste is van inhoudelijke aard: wijs een klant uitdrukkelijk op de uiterste termijn waarop een woning gekocht moet zijn, wil hij nog in aanmerking komen voor overgangsrecht. En leg vast dat u dit risico expliciet besproken heeft.

Het andere punt is wellicht een groter risico voor uw adviespraktijk. Het Kifid stelt dat er zoiets bestaat als een ‘stilzwijgende’ overeenkomst van opdracht. Als u in al uw servicegerichtheid te veel doet voor uw klant, dan wordt u vanzelf aansprakelijk voor tekortkomingen. Zonder daar iets voor betaald te hebben gekregen. Dit schept mogelijk een nieuw en riskant precedent. Het is niet duidelijk waar de grens ligt tussen het (zorgplichtvrije) oriënterende gesprek en het zorgplichtige adviestraject. Kifid heeft al in eerdere uitspraken aangegeven dat een disclaimer als “u kunt geen rechten ontlenen uit deze berekeningen” geen standhoudt in adviesrelaties. Dus dan maar zo snel mogelijk de klant vragen een OvO te laten tekenen!